因為“肖戰(zhàn)227事件”，同人小說這個主題再次被大家提起，筆者拋磚引玉，簡單分析《下墜》等同人小說涉及的法律問題。

　　關于同人小說的授權問題，大多數(shù)同人作品是未經(jīng)授權的，主要基于藝術創(chuàng)作自由的考量，大多同人創(chuàng)作者及讀者都認為同人作品并不侵犯原作品的合法權益，無需取得授權。甚至是嘲諷性的同人作品，一般也無需授權，沒有實質(zhì)惡意的，一般也不會被認定是侵犯原權利人的權益。

　　也有觀點認為同人創(chuàng)作會侵犯初始權益，特別是關聯(lián)度極高的作品，此類同人作品需要原人物、原作者的授權。如周星馳電影《功夫》里包租公、包租婆兩個角色用了“楊過”“小龍女”的名字，還用了金庸創(chuàng)作的功夫名，如九陽神功、一陽指、降龍十八掌等。周星馳主動找金庸表示要給“版權費”，希望金庸予以授權(后周星馳給了6萬元，金庸捐給了慈善機構)，這也是廣義上的同人作品授權。

　　談到同人作品糾紛，不得不提2016年發(fā)生在國內(nèi)的，引發(fā)法律界、文學界等大討論的金庸訴江南一案。

　　該案的起因是江南發(fā)表了一篇小說《此間的少年》。小說中大量人物名稱與金庸小說《射雕英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》等作品里的人物名稱相同。金庸因而起訴江南，其認為江南及相關出版公司、發(fā)行公司構成著作權侵權、不正當競爭侵權。

　　一審法院認為江南不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，主要理由：《此間的少年》是江南重新創(chuàng)作的文字作品，并非根據(jù)金庸作品改編的作品，無需署上金庸的名字，相關讀者因故事情節(jié)、時空背景的設定不同，不會對金庸作品中人物形象產(chǎn)生意識上的混亂，《此間的少年》并未侵害金庸所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。江南未經(jīng)金庸許可在其作品《此間的少年》中使用金庸作品人物名稱、人物關系等作品元素并予以出版發(fā)行，其行為構成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權責任。

　　所以，一審法院判決小說《此間的少年》停止出版發(fā)行，并銷毀庫存書籍，江南及出版公司、發(fā)行公司賠償金庸經(jīng)濟損失等。

　　在這次引起爭端的《下墜》一文中，又可能引發(fā)哪些權益糾紛?

　　(一)侵犯姓名權、名譽權?

　　演員肖戰(zhàn)、王一博因主演電視劇《陳情令》獲得廣泛關注，MaiLeDiDiDi將小說《下墜》的主角也命名為肖戰(zhàn)、王一博，不能說是巧合，可能有借用肖戰(zhàn)、王一博知名度、人設、美譽度之意。

　　MaiLeDiDiDi是否侵犯演員肖戰(zhàn)、王一博的姓名權、名譽權，一種觀點認為，肖戰(zhàn)、王一博這兩個名字并非演員肖戰(zhàn)、王一博獨有，其他人也可以使用，作家也可以把小說里角色的名字命名為肖戰(zhàn)、王一博，任何人都有言論自由、創(chuàng)作自由。且，小說《下墜》的故事情節(jié)并不是根據(jù)演員肖戰(zhàn)、王一博的真人真事創(chuàng)作或改編，不會讓讀者聯(lián)想到寫的是演員肖戰(zhàn)、王一博，故不侵犯姓名權、名譽權。

　　但是，筆者認為，演員肖戰(zhàn)、王一博共同出演過電視劇《陳情令》，共同參加綜藝節(jié)目，有大量工作上的交集，這些背景、因素會讓讀者聯(lián)想到小說《下墜》中的肖戰(zhàn)、王一博兩個名字來自演員肖戰(zhàn)、王一博。

　　也可以從反面推理，MaiLeDiDiDi為何不把小說中的人物命名為“肖一博”“王戰(zhàn)”，或其他無關的名字?搭便車之意非常明顯。所以，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰(zhàn)、王一博的姓名權。

　　另外，筆者認為小說《下墜》對演員肖戰(zhàn)、王一博的名譽并沒有太大影響，確實不會讓讀者誤認為小說中的情節(jié)是演員肖戰(zhàn)、王一博的真實故事，故筆者傾向于不侵犯名譽權。

　　(二)侵犯肖像權?

　　在小說《下墜》中肖戰(zhàn)有性別認知障礙，故有同人畫手“一個執(zhí)白”，用演員肖戰(zhàn)的臉部特征為《下墜》中的主角肖戰(zhàn)繪制了女性肖戰(zhàn)同人圖(女性形象繪畫)，在網(wǎng)上廣泛傳播。因為該圖并不是《下墜》作者MaiLeDiDiDi繪制，故MaiLeDiDiDi沒有侵犯演員肖戰(zhàn)的肖像權。

　　那么“一個執(zhí)白”侵犯肖戰(zhàn)肖像權嗎?存在較大爭議。一是同人圖女肖戰(zhàn)的面容是否直接取自演員肖戰(zhàn)的臉部特征?二是若取自演員肖戰(zhàn)的臉部特征，百分比有多少，是否會導致公眾聯(lián)想到演員肖戰(zhàn)?三是該圖是不是屬于藝術創(chuàng)作自由的范疇，是不是合理使用，并不侵犯演員肖戰(zhàn)的肖像權?

　　對此也可以推導出正反兩種觀點，筆者認為不侵犯演員肖戰(zhàn)的肖像權。

　　但是，若MaiLeDiDiDi將女肖戰(zhàn)同人圖作為小說《下墜》的封面、插圖、宣傳海報，即作為小說文字、圖片內(nèi)容的一部分，那么小說作者+圖作者、文字+圖片，相互結合的整體則涉嫌侵犯演員肖戰(zhàn)的肖像權，且屬于MaiLeDiDiDi、“一個執(zhí)白”共同侵權。

　　(三)侵犯商品化權?

　　在美國，商品化權被區(qū)分為虛構性角色的商品化權與真實人物的商品化權，前者稱為角色權，包括文學作品角色和卡通角色的商品化應用;后者稱為公開權，即政界、演藝界的名人將自己的形象在商業(yè)廣告上授權使用的權利。

　　單純理論層面分析，演員肖戰(zhàn)對自己有商品化權，小說《下墜》中“肖戰(zhàn)”名字結合“王一博”名字，有廣告等效應，容易讓讀者聯(lián)想到演員肖戰(zhàn)、王一博，可以引發(fā)流量、關注度，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰(zhàn)的商品化權。但是，我國法律對于商品化權的規(guī)定并不明確，實踐中有很大爭議，訴訟中得到法院支持的難度很大。

　　在金庸訴江南一案中，金庸也主張了江南侵犯自己的商品化權，但審理法院認為，角色商業(yè)化使用權并非法定的權利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術作品、商標標識或其他形式表現(xiàn)出來的角色形象相比，缺乏形象性與具體性，金庸主張以角色商業(yè)化使用權獲得著作權法的保護并無法律依據(jù)，法院不予支持。所以，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定下，MaiLeDiDiDi可能并不侵犯演員肖戰(zhàn)、王一博的商品化權。

　　(四)構成不正當競爭?

　　在金庸訴江南一案中，因為金庸創(chuàng)作《笑傲江湖》《天龍八部》《神雕俠侶》等小說并出版發(fā)行，同時，江南創(chuàng)作小說《此間的少年》并出版發(fā)行。所以，兩人均屬于法律規(guī)定的經(jīng)營者，故法院認定江南將自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯，且未經(jīng)許可，其行為構成不正當競爭。

　　但是，演員肖戰(zhàn)、王一博并沒有發(fā)表以肖戰(zhàn)、王一博為人物名稱的電影、電視劇或ACGN作品等，在演員肖戰(zhàn)、王一博與MaiLeDiDiDi的權利沖突中，前者并不是經(jīng)營者，與MaiLeDiDiDi不構成競爭關系，故不正當競爭應不成立。

　　綜上，筆者認為MaiLeDiDiDi創(chuàng)作同人小說《下墜》，可能侵權演員肖戰(zhàn)、王一博人格權中的姓名權，其他權利侵權的認定有較大難度。

　　在小說《下墜》背后存在的同人作品的創(chuàng)作邊界問題，演員肖戰(zhàn)、王一博有自己的人格權，《下墜》作者MaiLeDiDiDi有言論自由，有小說創(chuàng)作自由的權利，兩種權利各自有自己的邊界，一般情況下是不相交的，但在一定情形下可能發(fā)生交集、權利沖突，怎樣衡量不同權利之間的沖突?

　　一種衡量方法是個案衡量，即具體問題具體分析，根據(jù)特定案件的侵權行為、損害結果、因果關系、過錯程度、現(xiàn)行法律規(guī)定等綜合判斷，再作出有利于一方的裁判。

　　另一種衡量方法是定義性衡量方式：(1)先認定原告的身份究竟為公眾人物或私人;(2)再決定是否適用真實惡意規(guī)則或其他規(guī)則。在英美法系國家，官員、演員等公眾人物經(jīng)常成為媒體、藝術家、作家調(diào)侃、諷刺、創(chuàng)作的對象，創(chuàng)作者一般不被認定為侵權，即用了定義性衡量方式。

　　值得肯定的是，演員肖戰(zhàn)、王一博也盡到了公眾人物應盡的克制、容忍義務，并沒有主張追究《下墜》作者和同人畫作者的法律責任。

　　(龔家勇 作者為浙江金道律師事務所律師)

　　編后 一篇同人作品，引發(fā)一場網(wǎng)絡大戰(zhàn)——肖戰(zhàn)事件的多方參與者，可能都沒有預料到事態(tài)會發(fā)展到今天這一步，引起如此廣泛的關注與討論。

　　該如何看待同人作品?同人作品可能面對哪些法律風險?對肖戰(zhàn)粉絲的舉報該如何評價?圍繞這些問題，爭論仍在持續(xù)。

　　本刊特推出深度報道，并約請法律界人士、文學界人士，從不同視角對上述問題進行分析解讀。觀察的角度不同，觀點自有差異。希望有利于認識問題，收獲共識。

　　老話還得說：限于版面，各方觀點未能盡現(xiàn);各家意見，不代表本報立場。

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